公司律师上市公司隐名代持协议的效力认定

文/上海君澜律师事务所律师俞强

裁判要旨：

在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共秩序和公共利益的危害，构成违规并对公共秩序及公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信息披露及代持人的刻意隐瞒行为。

案号索引：

（）京01民终号

基本案情：

晓程公司原名称为北京福星晓程电子科技股份有限公司，于年10月26日变更为现名称，以下均称晓程公司。

晓程公司于年11月6日经发起设立，发起人及持股比例分别为：湖北福星科技股份有限公司49％、程毅35％、孝感市光源电力集团有限责任公司10％、深圳市万济高科技产业投资发展有限公司5％、湖北省汉川市钢丝绳厂1％。此后，晓程公司股权结构数次变化。自年4月19日至晓程公司上市前，程毅持股数额为万股，上市前持股比例为38．32％。程毅自年6月起担任晓程公司董事，自年4月15日至今任该公司董事长，自年5月26日至今任该公司法定代表人。年2月8日，晓程公司召开股东大会，表决通过《公司首次公开发行股票并上市方案的议案》。年6月1日，程毅（甲方）与余钦（乙方）签署《股权转让协议》，约定：双方同意乙方购买甲方名下持有的晓程公司的股票万股。乙方将购买后的股票挂于甲方名下，并在相关法律、法规允许的情况下变现。乙方以汇款方式出资万元，以每股3．5元的价格认购股份万股。甲方指定账户户名为：晓程公司。甲方保证在乙方购股前，不存在任何第三方针对甲方的任何现实或可能的请求权，并由晓程公司出具书面担保承诺。乙方按照股东出资比例进行利润分配，并遵照公司章程的有关条款执行。如乙方转让股权，出让股权后所有收入归乙方所有。晓程公司在该份协议上骑缝加盖印章。后该份协议未实际履行。年7月31日，证监会受理晓程公司的首次公开发行股票（A、B股）申请。年8月24日，余钦通过银行转账向程毅支付万元。年8月25日，程毅（甲方）与余钦（乙方）签订《股权转让协议》，约定：“1、双方同意乙方购买甲方名下持有的晓程公司的股票万股。2、乙方将购买后的股票挂于甲方名下。3、并在相关法律、法规允许的情况下变现。第一条购买股票的各项事宜1．1甲方自愿将其持有的晓程公司万股份转让给乙方。1．2乙方以汇款方式出资万元，以每股4．5元的价格认购股份万股。第二条双方承诺与保证2．1乙方保证按照协议的约定缴纳股款。并对本协议内容进行保密。2．2甲方保证在乙方购股前，不存在任何第三方针对甲方的任何现实或可能的请求权。2．3甲方保证在购股过程中，甲方的生产经营活动正常进行。且在此期间不采取与公司正常生产，经营不符的可能导致乙方受损的行为。2．4甲方承诺，甲方的生产经营环境及条件不因本次购股而受到影响，视同本公司股东享受同等待遇。第三条利润分配3．1乙方按照股东出资比例进行利润分配，并遵照公司章程的有关条款执行。3．2如乙方转让股权，出让股权后所有收入归乙方所有。”年10月21日，证监会核准晓程公司首次公开发行股票并在创业板上市。年10月29日，深圳证券交易所网站发布的《晓程公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》记载，发行股数万股，每股面值1元，每股发行价格62．5元，预计发行日期年11月1日，发行后总股本万股。程毅为该公司董事、总经理和核心技术人员，全面负责公司的日常经营管理工作。年11月12日，晓程公司在深圳证券交易所创业板上市，证券代码为。此后，经多次资本公积金转增配股，《股权转让协议》约定的万股增至万股，累计取得分红收益万元。上述收益程毅未支付给余钦。年8月5日，程毅通过银行转账向余钦支付万元。就该款的性质，余钦主张双方曾协商由程毅向其支付万元以解决《股权转让协议》所引发的纠纷，该笔款项系程毅向其支付的和解金，但双方最终未能完全履行上述和解方案；程毅则主张其认为涉案协议无法继续履行，该笔款项系程毅向余钦退还的股权转让款。年8月29日，余钦以股权转让纠纷为由，将被告程毅、第三人晓程公司起诉至本院，要求判决确认程毅持有的晓程公司股票中万股归余钦所有；判令晓程公司协助办理上述股票登记的相关手续；判令程毅赔偿保全费0元、担保服务费25万元及律师费30万元。周劲松作为有独立请求权第三人参加诉讼，要求确认余钦与程毅签订的《股权转让协议》无效；判决周劲松对程毅所持有的晓程公司万股股票以同等条件（即万元价格）行使优先购买权。余钦申请财产保全，本院于年11月14日裁定查封程毅持有的晓程公司股票股。本院于年9月11日作出（）京民初31号民事判决，判决确认程毅持有的晓程公司万股股票归余钦所有，晓程公司协助办理上述股票的变更登记手续，程毅向余钦支付担保费25万元；驳回余钦的其他诉讼请求；驳回周劲松的诉讼请求。余钦已预交的案件受理费元中程毅负担元。

裁判分析：

本院认为，依据双方当事人诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、《股权转让协议》是整体无效还是部分无效；二、《股权转让协议》无效的财产处理后果；三、程毅主张的其他损失的负担。

关于争议焦点一：

本案中，余钦主张《股权转让协议》具有股权转让和委托代持两层法律关系，即使委托代持关系无效，股权转让关系应为有效，相应收益应归余钦。程毅主张该协议为整体无效。本院认为，（）京01民再号民事判决已经认定程毅与余钦于年8月25日签订的《股权转让协议》无效，该判决系生效判决，生效判决具有既判力，余钦主张该协议系部分无效，缺乏事实及法律依据。案涉《股权转让协议》虽然从形式上看包括股份转让和股份代持两层关系，但不影响对合同整体无效的认定。

关于争议焦点二：

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

具体到本案中，《股权转让协议》无效后，交易标的所涉财产利益包括余钦购买股份支付的股份转让款、股票权属、股票出售前的增值收益、分红收益。一方面，案涉协议被确认无效后，程毅应将余钦支付的万元股份转让款返还给余钦，系争晓程公司股票应归程毅所有。但余钦基于此前生效判决的执行取得了诉争的万股股票，其将股票出售并取得了相应价款；虽据以执行的法律文书被法院撤销，但该股票已售出不能返还，应当折价补偿，数额应当以股票出售价款扣减变现成本计算。

另一方面，案涉协议虽系无效协议，但在被生效判决确认无效之前已得以履行。诉争晓程公司股份的收益，包括分红以及因上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形，应当适用公平原则酌情处理，确保上述新增利益在当事人之间平衡分配。关于具体的分配比例，本院考虑到：

第一，在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共秩序和公共利益的危害，构成违规并对公共秩序及公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信息披露及代持人的刻意隐瞒行为。程毅作为晓程公司第二大股东、时任法定代表人、董事，是最主要信息披露主体，其在上市前为余钦代持，又不向监管层披露晓程公司股权真实结构，系导致《股权转让协议》无效的主要过错方。程毅认为余钦系《股权转让协议》无效的主要过错方，举证不足，本院不予采信。余钦没有及时结束双方的违规代持关系，对协议无效也需承担部分责任。

第二，考虑双方对投资收益的贡献程度，一方面是考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方。《股权转让协议》虽包含两层关系，但实际的投资人仍系余钦。余钦的投资意图显著体现于诉争《股权转让协议》中，即通过支付投资款以换取诉争股份的长期回报。余钦支付了投资诉争股份的资金，实际承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本。另一方面，程毅作为晓程公司第二大股东、时任法定代表人、董事长，负责晓程公司的日常经营管理等，为投资增值亦做出了贡献。

第三，考虑对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。虽然诉争《股权转让协议》无效，但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵，因此该协议中关于利润分配和出让收入分配的内容仍体现了双方的真实意思。根据约定，程毅须根据余钦的指示处分诉争股份，并向其及时全部交付收益。可见在双方的交易安排中，程毅仅为诉争股份的名义持有人，实际作出投资决策和承担投资后果的系余钦，若发生晓程公司上市失败或经营亏损情形，最终可能遭受投资损失的亦是余钦。故余钦应当分得收益中较多部分，程毅可以分得收益的小部分。

综上，本院综合考虑各方当事人的过错程度、对投资收益的贡献程度、对投资风险的交易安排，酌情确定余钦应分得的股票分红收益为万元＊0．7=92．4万元，应分得的股票增值收益为（．64元-万元-元）＊0．7=．35元。

因余钦现持有股票出售价款．64元（已扣减变现成本元）、程毅退还的万元；程毅持有余钦支付的股权转让款万元、股票分红收益万元，互相折抵之后，余钦持有的股票出售款中．35元（万元＋92．4万元＋．35元）应归其所有，剩余．29元（．64元-．35元）应返还给程毅。（）京01民再号民事判决生效后，余钦应当及时将上述款项返还给程毅，其未及时履行付款义务，对于给程毅造成资金占用损失，应予赔偿，程毅要求其自年12月27日起按照一年期贷款市场报价利率标准赔偿利息损失，有事实及法律依据，本院予以支持。因双方均表示，如法院认定股票出售款应当在双方之间分配，则要求在本案中确认双方各自应得的数额；程毅同意以本案生效判决确认的余钦应返还给程毅的股票出售款金额为准，不再在执行回转案件中重复主张股票出售款，本院不持异议，以本案生效判决最终确定的余钦向程毅支付的数额为执行依据。

关于争议焦点三：

依据相关司法解释，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序。申请执行人可以另行起诉。

本案中，余钦依据（）京民初31号民事判决、（）京01民终号民事判决申请执行后，通过执行程序取得了案涉万股晓程公司股票、程毅支付的保全担保费25万元。后据以执行的民事判决被撤销，因万股股票为特定物，在执行回转时，应当退还原物，但余钦在据以执行的民事判决被撤销前已经将万股股票全部出售，无法退还原物，双方对折价赔偿的价格亦无法达成一致，故通过诉讼程序处理。但关于保全担保费25万元的部分不属于特定物，程毅应通过执行回转程序主张权利，执行费用元亦属于应通过执行回转程序处理的内容，其要求在本案中判令余钦向其返还该部分执行款项，本院不予支持。（）京01民再号民事判决已就程毅主张的一审财产保全费0元、再审财产保全费0元、一审案件受理费元、二审案件受理费元的负担作出处理，判令由余钦负担。该判决系生效判决。程毅主张该部分支出为其损失，要求在本案中就上述费用再次进行处理，属于重复处理，本院不予支持。

裁判结果：

一、确认原告余钦持有的北京晓程科技股份有限公司万股股票出售款中的．35元归原告余钦所有；

二、反诉被告余钦于本判决生效之日起十日内返还反诉原告程毅．29元及利息（利息以．29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自年12月27日计算至实际付清之日）；

三、驳回原告余钦的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告程毅的其他反诉请求。

律师提示：

关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。